inloggen / registreer

Jurisprudentie

AZ6007

Datum uitspraak2007-03-27
Datum gepubliceerd2007-03-27
RechtsgebiedStraf
Soort ProcedureCassatie
Instantie naamHoge Raad
Zaaknummers00062/06
Statusgepubliceerd

Indicatie

Bewezenverklaard is dat verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel ex art. 2.6.A.2 APV 1994 van de gemeente A’dam om zich uit het door de burgemeester van A’dam als drugsoverlastgebied aangewezen gebied te verwijderen. HR: Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Dat geldt niet alleen indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen (vgl. HR NJ 2003, 80). Maar dat geldt ook indien wel van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt maar nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de (hoogste) bestuursrechter. Het hof diende daarom het verweer dat het wettelijke voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig te onderzoeken en daarop te beslissen. ’s Hofs oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een verbindend wettelijk voorschrift is gegeven, zolang de (hoogste) bestuursrechter niet anderszins heeft geoordeeld, miskent evenwel die plicht.

Conclusie anoniem

Nr. 00062/06 Mr. Vellinga Zitting: 9 januari 2007 Conclusie inzake: [verdachte] 1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden. 2. Namens verdachte heeft mr. B.G.M.C. Peters, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: "hij op 19 maart 2005 opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 2.6 A lid 2 van APV-94 Amsterdam gegeven bevel inhoudende - zakelijk weergegeven -: zich te verwijderen uit het door de Burgemeester van Amsterdam aangewezen drugsoverlastgebied, dat bestaat uit alle openbare wegen en plaatsen, in het gebied dat wordt begrensd door: de Prins Hendrikkade vanaf de Nieuwe Brugsteeg, de Binnenkant, De Rapenburg de Valkenburgerstraat, het mr. Visserplein (het plein zelf niet inbegrepen), het Waterlooplein, de Amstel, de Zwanenburgwal (even zijde), de Raamgracht, het Rusland, de Sint Agnietenstraat, de Oudezijds Voorburgwal, de Damstraat, de Dam (voor wat betreft het gedeelte bij het Nationaal Monument) en het Damrak tot en met de Nieuwebrugsteeg (het Damrak zelf niet inbegrepen), waarbij deze wegen, zowel de even als de oneven zijde (tenzij anders aangegeven), deel uitmaken van bovenbedoeld drugsoverlastgebied, alsmede de voor het publiek toegankelijke gedeelten van het Stadhuis/Muziektheater en zich gedurende veertien dagen met ingang van 19 maart 2005 niet in dit drugsoverlastgebied op te houden, welk bevel op 17 maart 2005 was gegeven door de Burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van het toezicht op de handhaving van de openbare orde belast, en welk bevel door [verbalisant 1], (hoofd)agent bij de regiopolitie Amsterdam/Amstelland, op 18 maart 2005 te omstreeks 16.40 uur aan hem, verdachte, was uitgereikt, immers bevond hij, verdachte, zich op 19 maart 2005 te omstreeks 20.52 uur op de openbare weg de Oudezijds Voorburgwal, welke deel uitmaakte van bovenomschreven drugsoverlastgebied, zulks terwijl bovenvermeld bevel aan hem, verdachte, was gegeven." 4. Met betrekking tot door de verdediging gevoerde verweren heeft het Hof overwogen: "Blijkens de mededeling van de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte bezwaar aangetekend tegen de beschikking van 17 maart 2005, inhoudende een verblijfsverbod voor de duur van veertien dagen binnen het in de beschikking aangegeven gebied, en op dit bezwaarschrift is tot op heden niet beslist. Derhalve kan niet vastgesteld worden of het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift verbindend is en/of het in de tenlastelegging vermeld bevel rechtmatig gegeven is, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw. Verder heeft de raadsvrouw betoogd dat de beschikking van 17 maart 2005 geen stand kan houden nu het veertien-dagen-verwijderingsbevel een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betreft. Nu het bevel niet voldoet aan de door het EVRM daaraan gestelde eisen dient vrijspraak te volgen, aldus nog steeds de raadsvrouw. Door de raadsvrouw is voorts nog aangevoerd dat de vervolging van de verdachte détournement de pouvoir oplevert, nu artikel 2.6 A van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV-94 Amsterdam) niet wordt gebruikt voor het doel waarvoor het gegeven is, namelijk openbare ordehandhaving, maar om strafrechtelijk gedoogde handelingen via artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) te sanctioneren. Tenslotte heeft de raadsvrouw betoogd dat het veertien-dagen-verwijderingsbevel in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit levert schending op van de goede procesorde en derhalve is het bevel niet rechtmatig gegeven, zodat vrijspraak dient te volgen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende: Artikel 2.6 A lid 2 van de APV-94 Amsterdam geeft de burgemeester van Amsterdam de bevoegdheid een bevel te geven om zich gedurende een periode van veertien dagen niet in een bepaald in de betreffende bepaling omschreven gebied te bevinden. Tegen een krachtens deze bepaling gegeven besluit kan bezwaar worden aangetekend bij de Burgemeester. Tegen de beslissing op het bezwaar kan vervolgens beroep worden ingesteld bij de administratieve rechter. Het is aan de administratieve rechter om te toetsen of het besluit van de Burgemeester van Amsterdam voldoet aan de op grond van het EVRM daaraan te stellen eisen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Vooropgesteld moet worden dat aan de strafrechter in deze slechts een marginale toetsing toekomt. Uit de stukken in het dossier blijkt dat voorafgaand aan het veertien-dagen-verwijderingsbevel binnen het door de burgemeester aangewezen gebied in een aaneengesloten periode van minder dan drie maanden door de verdachte vijf ordeverstorende gedragingen als bedoeld in artikel 2.6 A lid 1 van de APV-94 Amsterdam zijn begaan, waarvoor hem telkens een acht-uren-verwijderingsbevel is uitgereikt, en dat de verdachte na de vierde geconstateerde misdraging is gewaarschuwd dat bij een volgende ordeverstorende gedraging aan de Burgemeester een veertien-dagen-verwijderingsbevel zou worden gevraagd. Niet gezegd kan worden dat de Burgemeester in redelijkheid geen gebruik heeft mogen maken van de hem in bedoeld artikel verleende bevoegdheid tot het uitvaardigen van een veertien-dagen-verwijderingsbevel, terwijl dit bevel geheel voldoet aan de in artikel 2.6 A lid 2 van de APV-94 Amsterdam gestelde voorwaarden. Voorts is het hof van oordeel dat, nu tot op heden niet is gebleken dat het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift onverbindend is verklaard, noch dat het hier in geding zijnde veertien-dagen-verwijderingsbevel onrechtmatig is verklaard, het er voor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven. Voorzover het verweer klaagt over schending van artikel 6 EVRM ziet het eraan voorbij dat het verwijderingsbevel niet aan verdachte is gegeven op grond van een tegen hem ingestelde vervolging, doch bij wijze van ordemaatregel. De slotsom is dat het verweer faalt in al zijn onderdelen." 5. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het aan de administratieve rechter is om te toetsen of een besluit van de burgemeester van Amsterdam voldoet aan de op grond van art. 6 EVRM daaraan te stellen eisen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. 6. Het tweede middel richt zich tegen de overwegingen van het Hof dat de Burgemeester in redelijkheid gebruik heeft mogen maken van de hem in art. 2.6 A lid 2 APV-94 van Amsterdam gegeven bevoegdheid tot het uitvaardigen van een veertien-dagen-verwijderingsbevel, alsmede dat nu tot op heden niet is gebleken dat het in de tenlastelegging bedoelde wettelijke voorschrift onverbindend is verklaard, het ervoor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven. 7. De middelen berusten blijkens de toelichting op de stelling dat nu de bestuursrechter nog niet heeft beslist op het door de verdachte aangewende rechtsmiddel tegen het door de burgemeester jegens hem uitgevaardigde bevel, de strafrechter zelfstandig dient te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven. Aldus lenen de middelen zich voor gezamenlijke behandeling. 8. In HR 24 september 2002, NJ 2003, 80, m. nt. YB overwoog de Hoge Raad in een zaak waarin de verdachte eveneens werd vervolgd ter zake van art. 184 Sr wegens overtreding van een bevel als het onderhavige: "3.4. De in tenlasteleggingen als de onderhavige voorkomende woorden "krachtens een wettelijk voorschrift gegeven bevel", die daarin kennelijk worden gebezigd in dezelfde betekenis als aan die bewoordingen toekomt in art. 184 Sr, dienen aldus te worden verstaan dat van zodanig bevel slechts sprake kan zijn indien dit bevel is gegeven krachtens een verbindend wettelijk voorschrift en in overeenstemming met een op dat voorschrift berustende bevoegdheid (vgl. HR 11 december 1990, NJ 1991, 423). 3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging terzake van art. 184 Sr dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf, terwijl daarop betrekking hebbende verweren bij een tenlastelegging als hier aan de orde is, zich weliswaar tegen de tenlastelegging richten en strekken tot vrijspraak, doch niet van louter feitelijke aard zijn maar een of meer rechtsvragen aan de orde stellen. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Daarbij verdient nog opmerking dat gevallen als de onderhavige, waarin het niet gaat om strafbaarstelling van handelen zonder vergunning of van handelen in strijd met aan een verleende vergunning verbonden voorschriften, daardoor worden gekenmerkt dat als misdrijf met straf wordt bedreigd het opzettelijk niet voldoen aan in verband met de openbare orde en veiligheid gegeven bevelen die de in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement" beperken. 3.6. In het zich hier niet voordoende geval dat de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd geldt in verband met een behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter en met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken het volgende. Is het desbetreffende bevel onherroepelijk door de bestuursrechter vernietigd, dan dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Is het desbetreffende bevel door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het wettelijk voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken." 9. Het voorgaande komt er op neer dat zolang de bestuursrechter niet onherroepelijk over de rechtsgeldigheid van een besluit van de Burgemeester als het onderhavige verwijderingsgebod heeft beslist de strafrechter in het kader van een vervolging ter zake van art. 184 Sr zelfstandig dient te onderzoeken of het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Ik wijs ook op HR 11 oktober 2005, LJN AS9222 en AS9224 waarin de Hoge Raad in het kader van een vervolging ter zake van overtreding van een verblijfsverbod, strafbaar gesteld in art. 2.4.1 APV Nijmegen, overwoog dat het Hof met juistheid had aangenomen dat het de vraag naar de verbindendheid van art. 2.4.1 had te beoordelen ongeacht het feit dat de verdachte niet de daartoe openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang had benut. "Die enkele omstandigheid heeft immers niet tot gevolg dat de strafrechter, die geroepen is te oordelen over een tegen verdachte gerezen verdenking van overtreding van een jegens hem uitgevaardigd verbod, zich geen eigen oordeel behoort te vormen omtrent de verbindendheid van de aan dat verbod ten grondslag liggende regeling.", aldus de Hoge Raad. 10. In de onderhavige zaak heeft de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang wel aangewend doch was de uitkomst daarvan, zoals het Hof heeft vastgesteld, ten tijde van de beslissing van het Hof niet bekend.(1) Het Hof diende dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde artikel 2.6 A lid 2 van APV-94 Amsterdam verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven. 11. Het Hof heeft overwogen dat de strafrechter voor wat betreft de vraag of het besluit van de Burgemeester van Amsterdam voldoet aan de op grond van het EVRM daaraan te stellen eisen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit slechts een marginale toetsing toekomt. In dit kader overweegt het Hof onder meer dat, "nu tot op heden niet is gebleken dat het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift onverbindend is verklaard, noch dat het hier in geding zijnde veertien-dagen-verwijderingsbevel onrechtmatig is verklaard, het er voor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven." 12. Uit hetgeen het Hof aldus heeft overwogen komt naar voren dat het Hof zich gelet op de hiervoor aangehaalde rechtspraak, een te beperkte taak heeft toegedacht. Bij gebreke van een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter had het Hof niet kunnen volstaan met een marginale toetsing van de verbindendheid van artikel 2.6 A lid 2 van APV-94 Amsterdam en van het op basis van die bepaling gegeven veertien-dagen-verwijderingsbevel. Dat geldt temeer nu het Hof zich in zijn toetsing heeft laten leiden door de omstandigheid dat niet is gebleken dat het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift onverbindend is verklaard, noch dat het hier in geding zijnde veertien-dagen-verwijderingsbevel onrechtmatig is verklaard. Die omstandigheid had voor het Hof juist aanleiding moeten zijn de verbindendheid van artikel 2.6 A lid 2 van APV-94 Amsterdam en de rechtmatigheid van het veertien-dagen-verwijderingsbevel zelfstandig te toetsen. 13. De middelen slagen. 14. Het derde middel is gericht tegen de overweging van het Hof dat art. 6 EVRM niet is geschonden omdat het niet is gegeven op grond van een tegen de verdachte ingestelde vervolging maar bij wijze van ordemaatregel. 15. Verdachtes raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd: In het arrest Öztürk van het EHRM, 21 februari 1984, NJ 1988,937 beoordeelt het Hof of een administratieve overtreding een criminal charge is aan de hand van drie criteria: - De plaats van het delict binnen de context van de nationale regelgeving Hoewel de procedure van het 14 dagen verwijderingsbevel formeel geen deel uitmaakt van het nationale strafprocesrecht dient vanwege het sanctionerend karakter aan de strafrechtelijke waarborgen van artikel 6 EVRM voldaan te worden. - De aard van de overtreding. Het 14 dagen verwijderingsbevel wordt gekenschetst als een administratieve sanctie met zowel reparatoire- als punitieve elementen. Het doel van het 14 dagen verwijderingsbevel is herstel van de openbare orde en het voorkomen van nieuwe ordeverstoringen in een bepaalde wijk. Het heeft dus naast een reparatoir karakter tevens een preventief/afschrikkend karakter. De ontzegging verliest echter het reparatoire karakter en verwordt tot sanctie als de verblijfsontzegging in relatie tot de concrete gedragingen onevenredig is. Het bevel wordt pas op 18 maart 2005, zes dagen na de orde verstorende gedraging, uitgereikt waardoor het niet in relatie staat tot de concrete gedraging. Het bevel verliest hiermee zijn reparatoire karakter waarmee het tot sanctie verwordt en geen administratieve maatregel meer is. - Het karakter van de zwaarte van de straf die de betrokken persoon riskeerde. Hoewel het 14 dagen verwijderingsbevel een overtreding is loopt de heer Jordan ten gevolge van deze overtreding het risico gestraft te worden voor een misdrijf conform artikel 184 Wetboek van strafrecht. Los van de ernst van de overtreding wordt bij herhaling van de acht uurs verwijderingsbevelen steeds langere verblijfsontzeggingen opgelegd. In het geval van een langere verblijfsontzegging is er geen sprake meer van een bevel in het kader van de openbare orde, maar is het in wezen een reactie op een nieuwe overtreding die als doel heeft af te schrikken. Deze cummulatie van openbare ordemaatregelen leidt uiteindelijk tot een sanctie die los staat van de maatregel om de orde in de wijk te herstellen. In de praktijk zal nauwelijks te bepalen zijn welke periode strikt noodzakelijk is ter reparatie waardoor het bevel al snel verwordt tot een strafmaatregel omdat het punitieve karakter, met betrekking tot de grote inbreuk op een persoonlijkheidsrecht, het reparatoire karakter overtreft. In het licht van de plaats van het vergrijp in het nationale recht, het karakter van de overtreding en de aard van de zwaarte van de sanctie, is het 14 dagen verwijderingsbevel een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Het betreft hier een bestuursrechtelijke procedure die uiteindelijk strafrechtelijk gesanctioneerd wordt. In het geval van een sanctieoplegging dient er een uitdrukkelijke wettelijke basis te zijn en een bevoegdheid tot sanctieoplegging en moet de procedure voldoen aan de door art. 6 EVRM gestelde eisen. Het besluit van 17 maart 2005 kan geen stand houden omdat het 14 dagen bevel een criminal charge is in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het bevel is niet krachtens een wettelijk voorschrift gegeven zodat vrijspraak dient te volgen."(2) 16. Het Hof heeft dit verweer verworpen door te overwegen dat het door de burgemeester gegeven bevel aan de verdachte is gegeven bij wijze van ordemaatregel en niet op grond van een tegen de verdachte ingestelde strafvervolging. 17. De toelichting op het middel houdt in dat het Hof aldus heeft miskend dat in EHRM 21 februari 1994, NJ 1988, 937 (Özturk) een aantal criteria zijn genoemd aan de hand waarvan dient te worden bepaald of een administratieve maatregel het karakter van een "criminal charge" in de zin van art. 6 lid 1 EVRM heeft, terwijl het Hof er voorts aan voorbij is gegaan dat het onderhavige bevel in de omstandigheden van het geval wel een punitief karakter heeft. Daartoe wordt erop gewezen dat het onderhavige bevel niet meer gericht kan zijn geweest op herstel van de openbare orde omdat het is uitgevaardigd bijna een week na de dag waarop was geconstateerd dat de verdachte de orde had verstoord, terwijl het in het onderhavige geval voorts gaat om een bevel houdende een verblijfsontzegging van een zo lange duur dat daarbij niet meer het herstel van de openbare orde en het voorkomen van verstoring daarvan in de toekomst voorop staat maar het sanctioneren van een ordeverstorende gedragingen als bedoeld in art. 2.6A lid 3 APV Amsterdam 1994. 18. Het is vaste rechtspraak van het EHRM dat voor de vraag of van een "criminal charge" in de zin van art. 6 EVRM moet worden gesproken niet bepalend is hoe het opleggen van een bepaalde maatregel aan een burger volgens het nationale rechtssysteem wordt geëtiketteerd. Deze speelt daarbij slechts zijdelings een rol. Het komt aan op de aard van de overtreding en op de aard en de zwaarte van de sanctie.(3) Door bij de verwerping van het beroep op art. 6 EVRM slechts acht te slaan op de typering van het onderhavige bevel naar nationaal recht heeft het Hof het beroep op art. 6 EVRM niet op toereikende gronden verworpen. 19. Voor zover de redengeving van het Hof aldus zou moeten worden opgevat dat het onderhavige bevel niets met straffen van doen heeft en van het opleggen van een sanctie dus in het geheel niet kan worden gesproken, is het volgende van belang. 20. De oplegging van een verblijfsverbod als het onderhavige berust op art 2.6A (oud) APV-94 Amsterdam. Deze bepaling luidt: Artikel 2.6A Verblijfsontzeggingen in verband met harddrugs of straatprostitutie. 1. Degene die in een gebied dat door de Burgemeester is aangewezen omdat naar zijn oordeel de openbare orde in dat gebied ernstig is verstoord door de handel of het gebruik van harddrugs, dan wel het werven van klanten voor prostitutie in de openbare ruimte, zich gedraagt in strijd met: a de artikelen 2.1, eerste lid, en 2.19 van de APV, voorzover deze gedragingen in verband staan met harddrugs; b artikel 2.2, eerste lid; c artikel 2.3; d artikel 6.16, eerste lid, of messen of andere voorwerpen die als steekwapen kunnen worden gebruikt, zoals verboden in artikel 2.5 van de APV en de Wet wapens en munitie, openlijk voorhanden heeft, is verplicht zich terstond uit dat gebied te verwijderen en zich daar gedurende een tijdvak van acht uur niet te bevinden nadat de Burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven. 2. Degene die in een door de Burgemeester aangewezen gebied als bedoeld in het eerste lid, in een aaneengesloten periode van ten hoogste zes maanden ten minste vijf ordeverstorende gedragingen heeft begaan, is verplicht zich terstond uit dat gebied te verwijderen en zich daar gedurende een tijdvak van veertien dagen niet te bevinden nadat de Burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven. 3. Onder ordeverstorende gedragingen als bedoeld in het tweede lid, worden verstaan de gedragingen als bedoeld in het eerste lid, alsmede geweldsdelicten en diefstallen uit auto's op of aan de weg, voorzover een verband bestaat tussen het delict en harddrugs. 4. In een besluit als bedoeld in het tweede lid, kan de Burgemeester ten behoeve van het gebruik van de specifiek voor verslaafden bestemde nachtopvang wegen en tijden aanwijzen waar en gedurende welke het verbod als bedoeld in het tweede lid, voor de betrokkene niet geldt." 21. In verband met de oplegging van het onderhavige bevel is tevens van belang art. artikel 2.3 (oud) APV-94 Amsterdam, luidende: Openlijk gebruik en handel. 1. Het is verboden, op of aan de weg of in een voor publiek toegankelijk gebouw of vaartuig harddrugs te gebruiken of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen openlijk voorhanden te hebben. 2. Het is verboden, zich op of aan de weg op te houden, indien redelijkerwijs kan worden aangenomen, dat dit gebeurt om middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar dan wel slaap- of kalmeringsmiddelen of daarop gelijkende waar, te kopen of te koop aan te bieden. 3. Het in het eerste en tweede lid gestelde verbod is niet van toepassing op voorwerpen of activiteiten die in het belang van de volksgezondheid, in het bijzonder de preventie, de bestrijding van drugsverslaving of de hulpverlening aan verslaafden, van overheidswege worden bevorderd of zijn goedgekeurd. 22. In het onderhavige geval is de verdachte nadat hem in een periode van enige maanden enkele malen een acht-uurs-bevel was opgelegd omdat hij in het overlastgebied was aangetroffen in het openlijk bezit van hard drugs dan wel redelijkerwijs kon worden aangenomen dat hij zich daar bevond om te handelen in hard drugs, en hij op 12 maart 2005 opnieuw in het overlastgebied was aangetroffen in het openlijk bezit van hard drugs en hem terzake een acht-uursbevel was opgelegd, op 17 maart 2005 een veertien-dagen-verwijderingsbevel opgelegd. De oplegging van dit laatste bevel werd gemotiveerd door te wijzen op de ernstige ordeverstorende gedragingen van betrokkenen, de herhaling daarvan, de uitlatingen van de betrokkene, de korte periode waarbinnen de gedragingen zijn geconstateerd en het feit dat de betrokkene na ondanks de opgelegde acht-uursbevelen en ook na de waarschuwing dat de burgemeester bij herhaling een veertien-dagen-verwijderingsbevel zou kunnen opleggen, toch weer met hard drugs in het overlastgebied is aangetroffen en de burgemeester er daarom vanuit gaat dat de betrokkene zich in de nabije toekomst wederom schuldig zal maken aan het onderhavige ordeverstorende gedrag. 23. Het veertien-dagen-verwijderingsbevel houdt een beperking in van de in art. 12 IVBPR en art. 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM gewaarborgde "liberty of movement". Nu juist in - onder meer - de beperking van iemands "liberty" bij uitstek een aanwijzing besloten ligt dat sprake is van een "criminal offence", is de verwerping van verdachtes verweer ook op die grond onvoldoende gemotiveerd. Het Hof had in het licht daarvan immers uiteen moeten zetten waarom in het onderhavige geval toch van louter een maatregel van openbare orde sprake was. In dit verband is voorts van belang, dat artikel 2.6 B APV-94 Amsterdam en de aan het onderhavige bevel ten grondslag gelegde motivering laten zien dat een veertien-dagen-verwijderingsbevel niet word ingegeven door de noodzaak tot herstel van de openbare orde maar om te voorkomen dat deze in de toekomst gevaar loopt, dus uit preventieve overwegingen. Illustratief is hetgeen in de Nota Drugsevaluatie en verwijderingsbevelen 2004 van de gemeente Amsterdam van mei 2005 over de gang van zaken bij het uitvaardigen van verwijderingsbevelen en de noodzaak de mogelijkheid te scheppen deze op te leggen voor de duur van ten hoogste drie maanden, zoals thans volgens art. 2.6B APV 94 Amsterdam inmiddels het geval is, wordt uiteengezet: "3.1.5 Van 24 uur naar drie maanden Op basis van het voorgestelde 2.6B wordt mogelijk om personen die binnen een bepaalde termijn bij herhaling verblijfsverboden hebben gekregen, uiteindelijk de toegang tot het betrokken gebied te ontzeggen voor een langere periode, oplopend van 14 dagen naar drie maanden. Tevens is het voorstel om de opbouw te verkorten. Hardnekkige overtreders zouden niet pas na de vijfde, maar na de derde overtreding in aanmerking moeten komen voor een langduriger verblijfsverbod. 24 uur: Degene die in een overlastgebied een van de bepalingen genoemd in artikel 2.6B overtreedt kan een verblijfsverbod voor dat gebied krijgen van 24 uur. Dit verbod wordt door de politie in mandaat (namens de burgemeester) opgelegd. Veertien dagen: Degene die binnen zes maanden driemaal een 24uursverbod heeft gekregen kan een verblijfsverbod van 14 dagen krijgen. Dit verbod wordt door de burgemeester opgelegd. Bij het tweede 24uursverbod reikt de politie een schriftelijke waarschuwing uit, waarin staat dat bij een volgende overtreding de burgemeester wordt verzocht om een verbod van 14 dagen. In deze schriftelijke waarschuwing wordt duidelijk toegelicht hoe een 24uursverbod uiteindelijk kan oplopen tot drie maanden. Verder wordt aangegeven welke mogelijkheden er zijn ten aanzien van het zorgaanbod. Bij het derde 24uursverbod wordt een verblijfsverbod van 14 dagen aan de burgemeester gevraagd. Zodra betrokkene weer wordt gesignaleerd in het overlastgebied wordt het 14dagen verbod uitgereikt. Een maand: Degene die binnen een jaar na het krijgen van een 14dagen verbod een volgende overtreding begaat, kan een verblijfsverbod van een maand krijgen. De procedure hier is als volgt: bij het constateren van de relevante overtreding krijgt betrokkene van de politie een 24uursverbod, en de mededeling dat aan de burgemeester wordt verzocht om een verbod van een maand op te leggen. Zodra betrokkene weer wordt gesignaleerd in het overlastgebied, wordt het verbod uitgereikt. Drie maanden: Degene die binnen een jaar na het krijgen van een verblijfsverbod van een maand een volgende overtreding begaat, kan een verblijfsverbod van drie maanden krijgen. De procedure hier is dezelfde als hierboven: bij het constateren van de relevante overtreding krijgt betrokkene van de politie een 24uursverbod, en de mededeling dat aan de burgemeester wordt verzocht om een verbod van drie maanden op te leggen. Zodra betrokkene weer wordt gesignaleerd in het overlastgebied, wordt het verbod uitgereikt. Als betrokkene binnen een jaar weer een overtreding begaat kan opnieuw drie maanden worden opgelegd. Hieruit spreekt de typisch strafrechtelijke gedachte dat recidivisten uit speciaal- of generaalpreventieve overwegingen zwaarder dienen te worden gestraft. Daarbij wijs ik erop dat het enkele aantreffen in het overlastgebied voldoende is voor het uitreiken van een verwijderingsbevel voor veertien dagen of langer en daarvoor geen verstoring van de openbare orde behoeft te worden geconstateerd.. Dit maakt nog scherper dat de motivering van de verwerping van het verweer niet toereikend is. 24. Het middel is terecht voorgedragen. 25. De vraag kan onder ogen worden gezien wat de gevolgen voor de rechtmatigheid van het bevel zouden zijn wanneer daarop het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is. Het opleggen van niet louter reparatoire sancties is het bestuur niet vreemd. Ik wijs op de hoge vlucht die het fenomeen van de bestuurlijke boete heeft genomen en naar het zich laat aanzien nog zal nemen.(4) Ook de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften biedt daarvan een voorbeeld, evenals de Autoriteit Financiële Markten die toezicht houdt op verschillende financiële dienstverleners en ook de bevoegdheid heeft sancties op te leggen.(5) Zo ook de Nederlandse Mededingsautoriteit(6) en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit. (7) Niet in de laatste plaats verdient de Wet OM-afdoening aandacht.(8) Met ingang van 1 maart 2007 geeft deze de Officier van Justitie de bevoegdheid een taakstraf op te leggen van ten hoogste 180 uur, alsmede een geldboete, onttrekking aan het verkeer, een schadevergoedingsmaatregel en ontzegging van de rijbevoegdheid voor ten hoogste zes maanden. De oplegging van al deze sancties door het bestuur wordt niet in strijd geacht met het bepaalde in art. 6 EVRM omdat van de oplegging daarvan steeds beroep op de rechter mogelijk is, op de bestuursrechter volgens de lijnen van de Awb of de Awb en de WAHV(9), op de belastingrechter volgens de lijnen van eveneens de Awb en de AWR,(10) op de strafrechter door middel van verzet tegen een strafbeschikking. Ik citeer uit de Memorie van Toelichting uit de Wet OM-afdoening: "Aan het aanwenden van verzet wordt niet een eis van zekerheidsstelling verbonden. Ook andere eisen die de burger ervan kunnen afhouden verzet aan te wenden worden niet gesteld. Mede in dit licht is de voorgestelde procedure in overeenstemming met artikel 6 EVRM. Uit rechtspraak van het EHRM kan namelijk worden afgeleid dat een buitengerechtelijke "voorprocedure" niet op bezwaren stuit, mits beroep op een rechter openstaat die aan de eisen van het Verdrag voldoet. Dat is in deze het geval." 26. Van de oplegging van het verwijderingsbevel is beroep mogelijk op de bestuursrechter. Dat zou betekenen dat het bepaalde in art. 6 EVRM niet in de weg staat aan oplegging van een verwijderingsbevel als sanctie door de burgemeester. In dat verband wijs ik ook op een recente uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens,(11) waarin nog eens(12) werd overwogen dat het niet onverenigbaar is met het Verdrag om bestuurlijke autoriteiten te belasten met de vervolging en bestraffing van bepaalde overtredingen, zolang de verdachte in de gelegenheid is om de jegens hem genomen beslissingen door een aan de waarborgen van art. 6 EVRM beantwoordend gerecht voor te leggen. Wel is het zo dat de toetsing door de bestuursrechter een marginale is en minder waarborgen biedt dan het strafprocesrecht kent, maar die toetsing lijkt wel voldoende waarborgen te bieden om de toets van art. 6 EVRM te doorstaan.(13) 27. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd. 28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG 1 Navraag heeft geleerd dat het bezwaarschrift van de betrokkene op 11 november 2005 ongegrond is verklaard, maar dat daartegen beroep is ingesteld, en dat die procedure bij de Rechtbank nog loopt. Ook nu is dus nog geen onherroepelijke beslissing van de bestuursrechter voorhanden. 2 Pleitnota, p. 4, 5. 3 Zie voor een overzicht van de rechtspraak Stefan Trechsel, Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press 2005, p. 18 e.v. 4 Zie daarover W.H. Vellinga, VR 2006, p. 318, 319. 5 Zie de artt. 70-83 van de Wet financiële dienstverlening. 6 Zie art. 2, eerste lid, aanhef en onder a, b en c van het Besluit mandaat, volmacht en machtiging raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, in verbinding met de bepalingen van enekel wetten daar genoemd, en art. 3 van het Besluit 7 Zie art. 15.4 van de Telecommunicatiewet. 8 Wet van 7 juli 2006 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten in verband met de buitengerechtelijke afdoening van strafbare feiten, Stb. 2006, 330, in werking tredend op 1 maart 2007. 9 Zie voor de WAHV Kamerstukken II 1987-1988, 20 239, nr. 3, p. 28, 29. 10 Zie de artt. 67a tot en met 67q van de AWR. 11 EHRM 18 juli 2006, EHCR, afl. 10, nr. 120, m.nt. Van der Velde. 12 Zie bijvoorbeeld EHRM 21 februari 1984, Öztürk tegen Duitsland, par. 56., series A, no. 73. 13 Vgl. C.L.G.F.H. Albers, De bestuurlijke boete en het bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering, DD. 2006, 2, p. 17-38. Zie ook A.R. Hartmann, Bewijs in het bestuursstrafrecht, diss. 1998, Gouda Quint, p. 183 e.v.

Uitspraak

27 maart 2007 Strafkamer nr. 00062/06 SG/SM Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 september 2005, nummer 23/002206-05, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1954, wonende te [woonplaats]. 1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Amsterdam van 25 maart 2005 - de verdachte ter zake van "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast" veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf. 2. Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.G.M.C. Peters, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 3. Beoordeling van het eerste en het tweede middel 3.1. Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het aan de bestuursrechter is om te toetsen of een zogenaamd verwijderingsbevel voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en dat de strafrechter dit slechts marginaal toetst. Het tweede middel bevat onder meer de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het ervoor moet worden gehouden dat het in de tenlastelegging bedoelde wettelijke voorschrift verbindend is en het bevel rechtmatig is gegeven, nu tot op heden niet is gebleken dat het wettelijke voorschrift onverbindend is verklaard. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 3.2. Ten laste van de verdachte is, overeenkomstig de op art. 184 Sr toegesneden tenlastelegging, bewezenverklaard - kort gezegd - dat hij op 19 maart 2005 opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens art. 2.6.A, tweede lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam gegeven bevel om zich uit het door de Burgemeester van Amsterdam als drugsoverlastgebied aangewezen gebied te verwijderen. Het gaat hierbij om een bevel tot verwijdering voor de duur van veertien dagen, dat op 17 maart 2005 door de Burgemeester is gegeven en op 18 maart 2005 aan de verdachte is uitgereikt. De verdachte heeft tegen het bevel bezwaar gemaakt, op welk bezwaar ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep nog niet was beslist. De verdachte is veroordeeld ter zake van het misdrijf van art. 184 Sr. 3.3. Namens de verdachte heeft de raadsvrouwe ter terechtzitting van het Hof verweren gevoerd, die door het Hof als volgt zijn samengevat en verworpen: "Door de verdediging gevoerde verweren Blijkens de mededeling van de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdachte bezwaar aangetekend tegen de beschikking van 17 maart 2005, inhoudende een verblijfsverbod voor de duur van veertien dagen binnen het in de beschikking aangegeven gebied, en op dit bezwaarschrift is tot op heden niet beslist. Derhalve kan niet vastgesteld worden of het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift verbindend is en/of het in de tenlastelegging vermeld bevel rechtmatig gegeven is, zodat de verdachte dient te worden vrijgesproken, aldus de raadsvrouw. Verder heeft de raadsvrouw betoogd dat de beschikking van 17 maart 2005 geen stand kan houden nu het veertien-dagen-verwijderingsbevel een criminal charge in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) betreft. Nu het bevel niet voldoet aan de door het EVRM daaraan gestelde eisen dient vrijspraak te volgen, aldus nog steeds de raadsvrouw. Door de raadsvrouw is voorts nog aangevoerd dat de vervolging van de verdachte détournement de pouvoir oplevert, nu artikel 2.6 A van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (hierna: APV-94 Amsterdam) niet wordt gebruikt voor het doel waarvoor het gegeven is, namelijk openbare ordehandhaving, maar om strafrechtelijk gedoogde handelingen via artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) te sanctioneren. Tenslotte heeft de raadsvrouw betoogd dat het veertien-dagen-verwijderingsbevel in strijd is met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit levert schending op van de goede procesorde en derhalve is het bevel niet rechtmatig gegeven, zodat vrijspraak dient te volgen. Het hof overweegt hieromtrent het volgende: Artikel 2.6 A lid 2 van de APV-94 Amsterdam geeft de burgemeester van Amsterdam de bevoegdheid een bevel te geven om zich gedurende een periode van veertien dagen niet in een bepaald in de betreffende bepaling omschreven gebied te bevinden. Tegen een krachtens deze bepaling gegeven besluit kan bezwaar worden aangetekend bij de Burgemeester. Tegen de beslissing op het bezwaar kan vervolgens beroep worden ingesteld bij de administratieve rechter. Het is aan de administratieve rechter om te toetsen of het besluit van de Burgemeester van Amsterdam voldoet aan de op grond van het EVRM daaraan te stellen eisen en de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Vooropgesteld moet worden dat aan de strafrechter in deze slechts een marginale toetsing toekomt. Uit de stukken in het dossier blijkt dat voorafgaand aan het veertien-dagen-verwijderingsbevel binnen het door de burgemeester aangewezen gebied in een aaneengesloten periode van minder dan drie maanden door de verdachte vijf ordeverstorende gedragingen als bedoeld in artikel 2.6 A lid 1 van de APV-94 Amsterdam zijn begaan, waarvoor hem telkens een acht-uren-verwijderingsbevel is uitgereikt, en dat de verdachte na de vierde geconstateerde misdraging is gewaarschuwd dat bij een volgende ordeverstorende gedraging aan de Burgemeester een veertien-dagen-verwijderingsbevel zou worden gevraagd. Niet gezegd kan worden dat de Burgemeester in redelijkheid geen gebruik heeft mogen maken van de hem in bedoeld artikel verleende bevoegdheid tot het uitvaardigen van een veertien-dagen-verwijderings-bevel, terwijl dit bevel geheel voldoet aan de in artikel 2.6 A lid 2 van de APV-94 Amsterdam gestelde voorwaarden. Voorts is het hof van oordeel dat, nu tot op heden niet is gebleken dat het in de tenlastelegging bedoeld wettelijk voorschrift onverbindend is verklaard, noch dat het hier in geding zijnde veertien-dagen-verwijderingsbevel onrechtmatig is verklaard, het er voor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een wettelijk voorschrift is gegeven. Voorzover het verweer klaagt over schending van artikel 6 EVRM ziet het eraan voorbij dat het verwijderingsbevel niet aan verdachte is gegeven op grond van een tegen hem ingestelde vervolging, doch bij wijze van ordemaatregel. De slotsom is dat het verweer faalt in al zijn onderdelen." 3.4. Art. 184, eerste lid, Sr luidt, voor zover hier van belang: "Hij die opzettelijk niet voldoet aan een bevel (...), krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast (...), wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden of geldboete van de tweede categorie." 3.5. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijke voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien terzake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Dat geldt niet alleen indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen (vgl.HR 24 september 2003, NJ 2003, 80). Maar dat geldt ook indien, zoals hier, wel van die bestuursrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt maar nog geen sprake is van een onherroepelijke uitspraak van de (hoogste) bestuursrechter. 3.6. Het Hof diende daarom het verweer dat het wettelijke voorschrift niet verbindend is of het bevel anderszins onrechtmatig is, zelfstandig te onderzoeken en daarop te beslissen. Het oordeel van het Hof dat het ervoor moet worden gehouden dat het bevel rechtmatig en krachtens een verbindend wettelijk voorschrift is gegeven, zolang de (hoogste) bestuursrechter niet anderszins heeft geoordeeld, miskent evenwel die plicht. 3.7. De middelen zijn terecht voorgesteld. 4. Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven, het derde middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 5. Beslissing De Hoge Raad: Vernietigt de bestreden uitspraak; Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 27 maart 2007.